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私募股权投资中的基本公司法主题

原标题:私募股权投资中的基础公司法题目

作者 | 原森泰

单位 | 北京天驰君泰律师事务所

第一片面 公司是个什么梗——公司概述

当今这个时代,公司已经成为除了国家与幼我之外最重要的社会力量,也就是社会的第三极,有的公司甚至腰缠万贯。那公司到底是什么,公司有哪些属性呢?

一、公司属于法人

公司是人,但不是自然人,公司属于法人,切实说公司属于企业法人。

(一)公司不是自然人

差别于有血有肉的自然人,公司属于法人也就是法律上拟制的人。自然人是指基于自然心理规律出生,具有五官百骼,有血有肉,区别于其他动物的生命体,是与法人相对答的概念。《民法典》第13条规定:“自然人从出生时到物化亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事责任。”公司差别于自然人,由于公司固然有股东,但其并不是从娘胎里出生的。

(二)公司属于法人

法人属于法律上拟制的人。《民法典》第57条规定:“法人是具有民事权利能力和民事走为能力,依法自力享有民事权利和承担民事职守的机关。”差别于法定代外人,法人并不是一个(自然)人,因此期待各位兼任公司法定代外人的董事长/执走董事或总经理/总裁以后就不要宣称本身是法人了,免得闹出乐话,说本身是法定代外人或法代就挺好的。

二、公司属于企业法人

公司不是党政机关、社会整体、事业单位或慈善机关。《民法典》第87条规定:“为公好方针或者其他非营利方针成立,不向出资人、竖立人或者会员分配所取得的利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会整体、基金会、社会服务机构。”公司不是公好机关,公司属于营利机关,以营利为方针。《民法典》第76条规定:“以取得利润并分配给股东等出资人造方针成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”吾国《公司法》(2018)第3条规定:“公司是企业法人,有自力的法人财产,享有法人财产权。公司以其通盘财产对公司的债务承担责任。”因此公司属于非营利法人中的企业法人。

三、公司的兄弟姐妹——企业行家族

(一) 按机关式样

按机关式样划分,企业能够分为幼我独资企业、相符伙企业、公司制企业。

(二)按一切制

按一切制式样划分,企业能够分为私营企业、整体企业、股份配相符制企业、全民一切制企业。

(三)按资正本源

按资正本源划分,企业能够分为内资企业和外商投资企业,其中外资企业分为中外相符资经营企业、外资企业、中外配相符经营企业。随着《外商投资法》2020年1月1日首最先实施,《中外相符资经营企业法》、《外资企业法》、《中外配相符经营企业法》已经废止;但依照《中外相符资经营企业法》、《外资企业法》、《中外配相符经营企业法》竖立的外商投资企业,在《外商投资法》施走后五年内能够不息保留原企业机关式样。

第二片面 公司的分类

一、 有限责任公司和股份有限公司

吾国公司法将公司分为两类,一类为有限责任公司,一类为股份有限公司。《公司法》(2018)第2条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内竖立的有限责任公司和股份有限公司。这是根据机关式样将公司分为有限公司和股份有限公司。”有限这个词有两层含义,公司以其通盘财产对公司的债务承担责任;公司的股东以其认缴/认购的出资额/股份为限对公司承担责任。依照公司法的规定,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

股份有限公司分为发首竖立的股份有限公司和召募竖立的股份有限公司,股份有限公司又分为清淡股份公司和公多公司。不过,召募竖立的股份公司少之又少,很难见到。

有限公司和股份有限公司在相符法定条件的情况下能够转换公司机关式样。

二 、吾国资本市场上的公司分类

(一)上市公司

《公司法》(2018)第120条规定:“本法所称上市公司,是指其股票在证券营业所上市营业的股份有限公司。”因此上市公司是股份有限公司,其股票在证券营业所上市营业,但新三板挂牌公司现在不属于上市公司。

(二)新三板挂牌公司

根据《国务院关于全国中幼企业股份转让体系相关题目的决定》(2013)的规定,挂牌公司指公司股份在在全国中幼企业股份体系挂牌转让的公司,民间俗称新三板公司或新三板挂牌公司,后来官方授与了民间的称呼,未必候也称为新三板挂牌公司。

(三)公多公司

《非上市公多公司监督管理手段》(2019)第2条规定:“本手段所称非上市公多公司(以下简称公多公司)是指有下列情形之一且其股票未在证券营业所上市营业的股份有限公司:(一)股票向特定对象发走或者转让导致股东累计超过200人;(二)股票公开转让。”上市公司添上新三板挂牌公司再添上其他股东超过200人的公司(含退市的上市公司),相符首来就是公多公司。

三、其他栽类的公司

(一) 一人公司

《公司法》2018第57条第2款规定:“本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”

根据《公司法》2018第58条的规定,一个自然人只能投资竖立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不克投资竖立新的一人有限责任公司。

(二) 国有独资公司

《公司法》(2018)第64条第2款规定:“本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民当局授权本级人民当局国有资产监督管理机构履走出资人职责的有限责任公司。”

(三)子公司

公司能够竖立子公司,子公司具有法人资格,依法自力承担民事责任。

(四)分公司

分公司属于公司的分支机构,本身不具有自力的法人资格,其债权债务均由公司承担。

(五)集团公司

集团公司是一栽企业说相符体(许多国有集团公司内还有科研院所、私塾等事业单位。),为了特定的方针机关首来共同走动的整体公司,以资本为重要联结纽带,以某一母子公司为中央主体,资产周围壮大,业态复杂。

第三片面 公司资本与股东资格确认

一、公司股权

股权是股东基于对公司的投资或其他相符法因为而持有公司资本的必定份额所享有的权利。股权从与财产一切权相关的财产权逐渐清晰为自力的权利。《民法通则》规定了财产一切权和与财产一切权相关的财产权,但并未清晰挑到股权;1993年《公司法》以及后期经过2005年、2013年修订的《公司法》,均未对股权这个概念做过注释或者定义,也未清晰股权的性质。2017年全国人大经过的《民法总则》对民事权利体系和权利类型做出了差别于民法通则的规定。《民法总则》第125条规定:“民事主体一方享有股权和其他投资性权利”。股权和其他投资性权利行为一栽自力的权利类型登上吾国法律舞台,《民法典》一连了这一做法,照样是在125条作出了相通的规定。

根据吾国《公司法》的规定,股权的权利内容包括资产收入、参与强大决策和选择管理者等方面,详细的股东权利松散规定在《公司法》的差别条文中。

二、公司资本

(一)资原形关概念

1、 注册资本

(1)有限公司

《公司法》(2018)第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的通盘股东认缴的出资额。”

(2)股份有限公司

《公司法》(2018)第80条第1款规定:“股份有限公司采取发首竖立手段竖立的,注册资本为在公司登记机关登记的通盘发首人认购的股本总额。在发首人认购的股份缴足前,不得向他人召募股份。”第80条第2款规定:“股份有限公司采取召募手段竖立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”

2、实缴资本/实收资本

(1)有限公司

《公司法》(2018)28条第1款规定:股东答当定期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,答当将货币出资足额存入有限责任公司在银走开设的账户;以非货币财产出资的,答当依法办理其财产权的迁移手续。”28条第2款规定:“股东不根据前款规定缴纳出资的,除答当向公司足额缴纳外,还答当向已定期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

(2)股份公司

《公司法》(2018)83条第1款规定:以发首竖立手段竖立股份有限公司的,发首人答当书面认足公司章程规定其认购的股份,并根据公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,答当依法办理其财产权的迁移手续。

(二)传统的资本三原则

1、资本确定原则

指公司的注册资本必须由发首人认足,并经过法律切实认或者取得公示的效力,以其行为其他法律规则的基础依据。

确保公司成立时即有稳定的财产基础,在公司法中重要表现为关于最矮资本额和章程必须公示资本的规定。

2、资本维持原则

又称资本足够原则或资本奴役原则,是指在公司存续期间,公司答当维持与资本总额相等的财产,以维持公司答有的资信,保持公司归还债务的能力,珍惜债权人的益处。

主旨在于只有当公司经营卓异的时候才能够分配利润,因而对因而对盈余分配、公积金挑取、回购股份进走控制。

3、资本不变原则

是指公司资本总额一经确定,非经法定程序,不得肆意转折。重要规范减资走为。这一点专门重要。

传统的资本三原则有许多弱点,比如窒碍公司竖立、控制公司自治空间、不体面营业解放原则、保障功能弱化、无助于知识经济的发展等等,因此吾国公司法在坚持资本三原则的同时,也在对公司资本制度进走改革。

(三)资本制度的改革

1、1993年公司法——厉格的法定资本制

2、2005年公司法——较为宽松的法定资本制度

3、2013年公司法——更添宽松的法定资本制度

(四)出资式样

《公司法》(2018)第27条规定:“股东能够用货币出资,也能够用实物、知识产权、土地行使权等能够用货币估价并能够依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、走政法规规定不得行为出资的财产除外。”

根据公司法的请求,以货币出资的,答当将货币存入公司在银走开设的账户;非货币资产,答当能够用货币计价,不得高估或矮估作价;以实物出资的,答当是股东享有一切权的实物,已经竖立担保或者有其他权利负担的实物不克行为出资;以知识产权、债权、股权等非货币财产出资的,答当确认权属是否明了、权能是够完善、是否能够依法转让;股东答将非货币资产的财产权迁移给公司。

三、股东忤逆出资职守的责任

(一)股东忤逆出资职守的形态

1、十足不履走

十足不履走是指股东根本未出资,详细包括拒绝出资、不克出资、子虚出资、抽逃出资。

2、未十足履走

是指股东只履走了片面出资职守,未按规定数额足额缴付。

3、不适相符履走

是指出资的时间、式样或手续不相符规定,包括延宕出资、弱点出资。

(二)股东忤逆出资职守的责任承担

1、法律规定

关于有限公司《公司法》(2018)第28条第2款规定:“股东不根据前款规定缴纳出资的,除答当向公司足额缴纳外,还答当向已定期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”对公司的责任就是不息履走,足额缴纳。对其他股东要承担违约责任。

关于股份公司。《公司法》(2018)第93条第1款规定:“股份有限公司成立后,发首人未根据公司章程的规定缴足出资的,答当补缴;其他发首人承担连带责任。”因此,发首人承担补缴责任,其他发首人承担连带责任。《公司法》(2018)第93条第2款规定:“股份有限公司的认股人不决期缴纳所认股份的股款,经公司发首人催缴后在相符理期间内仍未缴纳,公司发首人对该股份另走召募的,人民法院答当认定该召募走为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成亏损,公司乞求该认股人承担赔偿责任的,人民法院答予声援。”认股人不决期缴纳的,公司能够另走召募并能够请求认股人承担赔偿责任。

《公司法司法注释(三)》第13条规定:“股东未履走或者未周详履走出资职守,公司或者其他股东乞求其向公司依法周详履走出资职守的,人民法院答予声援。公司债权人乞求未履走或者未周详履走出资职守的股东在未出资本息周围内对公司债务不克归还的片面承担添多赔偿责任的,人民法院答予声援;未履走或者未周详履走出资职守的股东已经承担上述责任,其他债权人挑出相通乞求的,人民法院不予声援。股东在公司竖立时未履走或者未周详履走出资职守,依照本条第一款或者第二款拿首诉讼的原告,乞求公司的发首人与被告股东承担连带责任的,人民法院答予声援;公司的发首人承担责任后,能够向被告股东追偿。股东在公司添资时未履走或者未周详履走出资职守,依照本条第一款或者第二款拿首诉讼的原告,乞求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的职守而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担响答责任的,人民法院答予声援;董事、高级管理人员承担责任后,能够向被告股东追偿。”

2、权利职守主体

权利主体包括公司、其他股东、债权人。职守主体包括未出资股东、发首人、未尽责董事、高管人员。

(三)几类详细的出资弱点

1、非货币出资的差额填补责任

《公司法》(2018)第30条规定:“有限责任公司成立后,发现行为竖立公司出资的非货币财产的实际价额隐微矮于公司章程所定价额的,答当由交付该出资的股东补足其差额;公司竖立时的其他股东承担连带责任。”

2、以不享有责罚权的财产出资

《公司法司法注释(三)》第7条规定:“出资人以不享有责罚权的财产出资,当事人之间对于出资走为效力产生争议的,人民法院能够参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以腐败、受贿、侵袭、挪用等作恶作恶所得的货币出资后取得股权的,对作恶作恶走为予以追究、责罚时,答当采取拍卖或者变卖的手段处置其股权。”

3、土地出资弱点

《公司法司法注释(三)》第8条规定:“出资人以划拨土地行使权出资,或者以设定权利负担的土地行使权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履走出资职守的,人民法院答当责令当事人在指定的相符理期间内办理土地变更手续或者消弭权利负担;逾期未办理或者未消弭的,人民法院答当认定出资人未依法周详履走出资职守。”

4、非货币财产出资未经评估作价

《公司法司法注释(三)》第9条规定:“出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人乞求认定出资人未履走出资职守的,人民法院答当委托具有相符法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额隐微矮于公司章程所定价额的,人民法院答当认定出资人未依法周详履走出资职守。”

5、非货币财产的交付与权属变更

《公司法司法注释(三)》第10条规定:“出资人以房屋、土地行使权或者必要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司行使但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履走出资职守的,人民法院答当责令当事人在指定的相符理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院答当认定其已经履走了出资职守;出资人主张自其实际交付财产给公司行使时享有响答股东权利的,人民法院答予声援。出资人以前款规定的财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司行使,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有响答股东权利的,人民法院答予声援。”

6、股权出资弱点

《公司法司法注释(三)》第11条第1款规定:“出资人以其他公司股权出资,相符下列条件的,人民法院答当认定出资人已履走出资职守:(一)出资的股权由出资人相符法持有并依法能够转让;(二)出资的股权无权利弱点或者权利负担;(三)出资人已履走关于股权转让的法定手续;(四)出资的股权已依法进走了价值评估。”

《公司法司法注释(三)》第11条第2款规定:“股权出资不相符前款第(一)、(二)、(三)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人乞求认定出资人未履走出资职守的,人民法院答当责令该出资人在指定的相符理期间内采取补正措施,以相符上述条件;逾期未补正的,人民法院答当认定其未依法周详履走出资职守。”

《公司法司法注释(三)》第11条第3款规定:“股权出资不相符本条第一款第(四)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人乞求认定出资人未履走出资职守的,人民法院答当根据本规定第九条的规定处理。”

四、股东出资添速到期

1、公司破产与遣散情形下

注册资本认缴制下,股东对出资的实际缴纳享有期限益处。出资添速到期重要有两栽情形,一栽是公司破产与遣散情形下的添速到期,《企业破产法》第53条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未十足履走出资职守的,管理人答当请求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的控制。”《公司法司法注释(二)》第22条第1款规定:“公司遣散时,股东尚未缴纳的出资均答行为清理财产。公司尚未缴纳的出资,包括到期答缴未缴的出资,以及依照公司法第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”

2、非公司破产与遣散情形下

非公司破产与遣散情形下,原则上出资不添速到期,但根据《全国法院民商事审判会议纪要》(2019)的规定,存在两栽破例情形。该会议纪要第6条规定:“【股东出资答否添速到期】在注册资本认缴制下,股东依法享有期限益处。债权人以公司不克归还到期债务为由,乞求未届出资期限的股东在未出资周围内对公司不克归还的债务承担添多赔偿责任的,人民法院不予声援。但是,下列情形除外:(1)公司行为被执走人的案件,人民法院穷尽执走措施无财产可供执走,已具备破产因为,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他手段拉长股东出资期限的。”第一栽破例情形是公司已经具备破产因为而不申请破产,第二栽破例情形属于公司股东凶意拉长出资期限,躲避出资补足职守。

五、境内公司的优先股

在境内,优先股最先指的是股份有限公司的股票/股份,有限公司不存在优先股一说。

1、何为优先股

《优先股试点管理》(2014)手段第2条规定:“本手段所称优先股是指依照《公司法》,在清淡规定的清淡栽类股份之外,另走规定的其他栽类股份,其股份持有人优先于清淡股股东分配公司利润和盈余财产,但参与公司决策管理等权利受到控制。”

2、优先股的发走主体

《优先股试点管理手段》第3条规定:“上市公司能够发走优先股,非上市公多公司能够非公开发走优先股。”依照此手段,只有上市公司与非上市公多公司也就是新三板挂牌公司能够发走优先股,有限公司与清淡股份公司与优先股无缘。

六、股东资格确认

(一)股权的取得手段

股权取得手段轻易说分为原首取得和继受取得两栽手段。

1、公司成立时经过认缴出资/认购股份取得股权。

2、公司添多注册资本时,认购新添出资/股份取得股权。

3、受让公司原股东股权而取得股权。

4、因继承、遗赠、赠与等事由而取得股权。

5、公司回购/收购股权后再走出让,经过向公司购买股权而获得股

权。

6、因公司相符并或者分立而取得股权。

7、 因强制执走而获得股权。

8、因私募投资基金分配而获得股权。

9、因善心取得而取得股权

10、因实际出资人显名而取得股权

(二)股东资格的认定依据

1、公司章程

《公司法》(2018)第25条规定:“有限责任公司章程答当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营周围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资手段、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产外走段、职权、议事规则;(七)公司法定代外人;(八)股东会会议认为必要规定的其他事项。股东答当在公司章程上签名、盖章。”

2、出资表明书

《公司法》(2018)第31条规定:“有限责任公司成立后,答当向股东签发出资表明书。出资表明书答当载明下列事项:(一)公司名称;(二)公司成立日期;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(五)出资表明书的编号和核发日期。出资表明书由公司盖章。

3、股东名册

《公司法》(2018)第32条第1款、第2款规定:“有限责任公司答当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资表明书编号。记载于股东名册的股东,能够依股东名册主张走使股东权利。”

《公司法》(2018)第130条第1款、第2款规定:“公司发走记名股票的,答当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)各股东所持股份数;(三)各股东所持股票的编号;(四)各股东取得股份的日期。发走无记名股票的,公司答当记载其股票数目、编号及发走日期。”

4、公司登记机关登记原料

《公司法》(2018)第32条第3款规定:“公司答当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,答当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”

现在吾国的公司登记机关是市场监督管理部分(正本是工商走政管理部分)。必要仔细的是股份有限公司的股权登记方面,在公司登记机关登记的公司章程中只有发首人,其他股东并不登记,这中登记模式对于非公多公司发首人以外的股东来说是个空白。

(四)设权与证权

认缴出资/股份、股权受让、股权继承均属于设权性质,而股东名册记载、公司登记机关登记属于证权性质。股东名册是内部记载文件,公司登记机关的登记是外部记载,均属于证权性质。在股权确认纠纷案件中,股东名册和公司登记机关的登记仅是表面证据,不克行为认定股权归属的直接证据。

(五)股权代持/隐名股东

吾国法律上异国“隐名股东”的概念,与此对答的是“实际出资人”的概念。

1、适用周围

《公司法司法注释(三)》第24条第1款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人签定相符同,约定由实际出资人出资并享有投资权好,以名义出资人造名义股东,实际出资人与名义股东对该相符同效力发生争议的,如无相符同法第五十二条规定的情形,人民法院答当认定该相符同有效。” 从这条规定望,股权代持只适用于有限公司,幼我认为不适相符,片面股份公司也答类推适用。

2、投资权好归属

《公司法司法注释(三)》第24条第2款规定:“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权好的归属发生争议,实际出资人以其实际履走了出资职守为由向名义股东主张权利的,人民法院答予声援。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予声援。”

3、实际出资人显名

实际出资人在相符规定条件时能够显名。一栽情况是其他股东折半以上赞许。《公司法司法注释(三)》第24条第2款规定:“实际出资人未经公司其他股东折半以上赞许,乞求公司变更股东、签发出资表明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予声援。”另外一栽是其他股东过折半知情且对实际出资人走使股东权利未挑出阻止。2019年11月公布的《全国法院民商事审判做事会议纪要》第28条规定:“【实际出资人显名的条件】实际出资人能够挑供证据表明有限责任公司过折半的其他股东晓畅其实际出资的原形,且对其现施走使股东权利不曾挑出阻止的,对实际出资人挑出的登记为公司股东的乞求,人民法院依法予以声援。公司以实际出资人的乞求不相符公司法司法注释(三)第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予声援。”

第四片面 公司机关机构及人员

一、权力机构——股东(大)会

何为股权,公司法并异国给出切实的定义,现走公司法在第三章“有限责任公司的股权转让”这一章题现在中第一次显现“股权”的字样。在股份有限公司片面,公司股权采用的是“股份”字样。笼统地说,公司出资和公司股份能够统称为公司股权。

(一)股东会职权

根据公司法根据《公司法》(2018)第38条第1款的规定,,股东会走使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代外担任的董事、监事,决定相关董事、监事的报酬事项;(三)审议准许董事会的通知;(四)审议准许监事会或者监事的通知;(五)审议准许公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议准许公司的利润分配方案和弥补折本方案;(七)对公司添多或者缩短注册资本作出决议;(八)对发走公司债券作出决议;(九)对公司相符并、分立、遣散、清理或者变更公司式样作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。

股东会的非会议模式,根据《公司法》(2018)第38条第2款的规定,对股东会职权周围内的事项,股东以书面式样相反外示赞许的,能够不召开股东会会议,直接作出决定,并由通盘股东在决定文件上签名、盖章。

(二)股东会会议议事手段和外决程序

《公司法》(2018)第43条第1款的规定,股东会的议事手段和外决程序,除公司法另有规定的外,由公司章程规定。

《公司法》(2018)第43条的第2款规定,股东会会议作出修改公司章程、添多或者缩短注册资本的决议,以及公司相符并、分立、遣散或者变更公司式样的决议,必须经代外三分之二以上外决权的股东经过。

二、执走机构——董事会

(一)董事会人数

有限公司3到13人,幼公司能够不设董事会,仅设别名执走董事;股份公司5到19人。

(二)董事会职权

《公司法》(2018)第46条规定:“董事会对股东会负责,走使下列职权:

(一)齐集股东会会议,并向股东会通知做事;(二)执走股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)拟订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)拟订公司的利润分配方案和弥补折本方案;(六)拟订公司添多或者缩短注册资本以及发走公司债券的方案;(七)拟订公司相符并、分立、遣散或者变更公司式样的方案;(八)决定公司内部管理机构的设立;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的挑名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)拟定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。”

(三)董事会会议议事手段和外决程序

根据公司法请求,有限公司董事会的议事手段和外决程序,除公司法另有规定的外,由公司章程规定;股份有限公司董事会会议答有过折半的董事出席方可举走。董事会作出决议,必须经通盘董事的过折半经过。

(四)经理

根据公司法请求,有限责任公司能够设经理,由董事会决定聘任或者解聘,经理列席董事会会议。

对董事会负责,清淡走使下列职权:(一)主办公司的生产经营管理做事,机关实施董事会决议;(二)机关实施公司年度经营计划和投资方案;(三)拟订公司内部管理机构设立方案;(四)拟订公司的基本管理制度;(五)拟定公司的详细规章;(六)挑请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(七)决定聘任或者解聘除答由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;(八)董事会付与的其他职权。

三、监督机构——监事会

监事会、不设监事会的公司的监事走使下列职权:(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执走公司职务的走为进走监督,对忤逆法律、走政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员挑出罢免的提出;(三)当董事、高级管理人员的走为损坏公司的益处时,请求董事、高级管理人员予以纠正;(四)挑议召开一时股东会会议,在董事会不履走本法规定的齐集和主办股东会会议职责时齐集和主办股东会会议;(五)向股东会会议挑出挑案;(六)依照本法第一百五十一条的规定,对董事、高级管理人员拿首诉讼(七)公司章程规定的其他职权。

四、代外机关——法定代外人

《公司法》(2018)第13条规定:“公司法定代外人依照公司章程的规定,由董事长、执走董事或者经理担任,并依法登记。”

五、高级管理人员

(一)何为高级管理人员

高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

(二)商业实践中相通高管人员的称谓

1、总经理/总裁/

总经理/总裁相等于吾国公司法上的“经理”。CEO(首席执走官)属于作恶定职位,其详细职权以及是否属于高级管理人员,望公司章程或内部规定。

2、总会计师/财务总监

相等于公司法上的“财务负责人”。

3、相符伙人

相符伙人这个词,许多投资类机构爱用,有的时候相符伙人指公司股东,但也不尽然;创首相符伙人未必候指创首股东,未必候又指后添入公司的创业者但享有创首股东的片面荣誉和待遇(地位),以是就会有“以创首相符伙人身份添入公司”的说法。还有管理相符伙人、主管相符伙人的称谓。

4、董事总经理

既非公司董事也非公司董经理,是投走、资管机构或私募基金中的一栽称谓,外示该人员地位比较高,自然也不是纯荣誉称呼,倘若是“董事 总经理”就好了。

六、公司控股股东与实际控制人

(一)控股股东

控股股东,是指其出资额占据限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例固然不及百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的外决权知足以对股东会、股东大会的决议产生强大影响的股东。

(二)实际控制人

实际控制人,是指虽不是公司的股东,但经过投资相关、协议或者其他安排,能够实际支配公司走为的人。

第五片面 股权投资

何为股权,公司法并异国给出切实的定义,现走公司法在第三章“有限责任公司的股权转让”这一章题现在中第一次显现“股权”的字样。在股份有限公司片面,公司股权采用的是“股份”字样。笼统地说,公司出资和公司股份能够统称为公司股权。

一、股权投资手段

(一)添资

添资手段即私募基金经过认购现在标公司新添股权,成为现在标公司的股东,投资款缴付给现在标公司。必要仔细公司原股东的出资手段组成题目,尤其是知识产权出资。倘若公司原股东以知识产权出资的,要稀奇仔细。由于许多知识产权的价值无法确定,能够出资不及。

(二)股权转让

股权转让手段即私募基金经过购买现在标公司原股东的股权,成为现在标公司的股东,投资款开销给原股东。股权转让手段下必要仔细原股东的优先购买权和出让股东的实缴情况。原股东未实缴,实缴职守将迁移给新股东,尤其是原股东未通盘实缴的情形。

(三)投资股权收入权不属于投资股权

行为股权的一项权能,抽象的利润分配乞求权(粉红权)更多的是一栽憧憬权,尚未成为一栽确定的异日债权,其能否单独转让存在许多疑问。现在,资管市场上存在大量的股权收入权转让走为,其内心上是一栽借款走为,只不过用一栽无法登记确权的所谓资产做了一个担保,这栽担保甚至连非典型担保都算不上。吾幼我认为,股权收入权不克行为私募股权投资基金的投资标的。

二、股权投资价格

(一) 公司估值

1、投前估值照样投后估值

谈到估值,清淡的理解指的都是投后估值。投后估值是新股东添资后的估值,每股价格要矮于投前估值,由于分母大了嘛。倘若现在标公司非要说是投前估值,最好能挑前在投资意向书中清晰约定。

2、估值切实吗

估值估值,一个“估”字就表明估值肯定是禁绝确的,只能说是尽量挨近于切实。资产评估走业的名言“评估就是科学添艺术”同样适用于私募投资基金走业。更何况,私募投资估值中行为估值根基的那片面“科学”因素清淡还含有相等多的“艺术”成分,再添上行为调节或装饰因素的纯“艺术”片面,估值的切实性就可想而知了。正由于这样,末了的估值清淡都是投资人和现在标公司之间逆复博弈的效果。在这栽情况下,估值调整条款(“对赌”协议)就成了均衡估值切实性的重要工具。

(二)股权价格的计算

1、总估值和每股价格实际上是投资估值这一题目的两个侧面。但是在早期议和阶段,行家清淡都只说“总估值多少多少钱,投资方投多少多少钱,占多少比例的股权”。然后呢,然后就异国然后了。在这边,行家无视了一个根本的题目,每股价格到底是多少没谈或没谈明了。每股价格跟现在标公司现有注册资本(总股本)周详相关,许多投资人在投资初期谈估值时往往异国关注现在标公司的现有注册资本(总股本)的大幼,对投资人的权好影响照样挺大的,未必候甚至会导致入股价格畸高。清淡来说,在投资意向书签定之前,投资方和现在标公司就总投资款中有多少计入注册资本、多少计入资本公积答该有个也许相反的判定。倘若一个公司注册资本(总股本)极幼,估值又专门高,那就得专门仔细了。未必候望到刚成立才一年旁边的公司,融资时每股价格30多挨近40块钱,吾就想投资者的钱那是去公司投啊,这简直就是去水里投啊!(自然,投资策略重要是为了换取现在标公司的数据、流量或者将现在标公司产品雪藏变相收团队和技术的除外。)

2、入股价格的详细换算

这个正本是一道比较轻易的数学题,但未必候照样挺绕的。其实列一个方程,仔细计算一下就能够了,详细换算手段如下。

题目:倘若现在标公司的投后估值为1亿,投资人投资1000万,占投后10%的股权,如何计算每股价格呢,这时候就必定要用到正本的注册资本(总股本),吾们设定为2000万,求每股价格。

解题过程:

设投资者出资额(计入注册资本片面)为X元,每股价格为Y元。

详细计算过程如下:X ÷(2000 X)=0.1,10X=2000 X,9X=2000,X=2000÷9,X=222.22万元,Y=1000÷222.22,Y=4.5元。

因此,投资款总共1000万元,每股价格4.5元(约数),投资款中的222.22万元计入注册资本,盈余777.78万元计入资本公积。

这个过程 必要仔细原股东认缴出资的实缴题目,行为计算基数,答该以实缴额为基数。

(二) 估值调整/对赌

对赌协议又称估值调整协议。据推想,境内有10万份以上的对赌协议在路上,发生纠纷是也许率事件。

对赌的现在标重要是财务业绩指标以及上市/挂牌等其他指标。对赌的主体包括现在标公司、现在标公司股东和实际控制人。对赌手段有股权回购和金钱赔偿等。

现在对赌面临的重要逆境在于基金与现在标公司对赌协议有效性之后的实际履走题目,在这个题目上许多时候已经陷入无解的境地。2019年11月公布的《全国法院民商事审判做事会议纪要》第5条规定:“【与现在标公司“对赌”】投资方与现在标公司签定的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,现在标公司仅以存在股权回购或者金钱赔偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予声援,但投资方主张实际履走的,人民法院答当审阅是否相符公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否声援其诉讼乞求。投资方乞求现在标公司回购股权的,人民法院答当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进走审阅。经审阅,现在标公司未完善减资程序的,人民法院答当驳回其诉讼乞求。投资方乞求现在标公司承担金钱赔偿职守的,人民法院答当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进走审阅。经审阅,现在标公司异国利润或者虽有利润但不及以赔偿投资方的,人民法院答当驳回或者片面声援其诉讼乞求。今后现在标公司有利润时,投资方还能够依据该原形另走拿首诉讼。”鉴于以上情况,正本私募股权投资走业惯常的做法必要进走强大调整。

END

作者简介

原森泰律师

北京天驰君泰律师事务所相符伙人,北京大学法律硕士。

现任北京市律师协会公司法专科委员会副主任、宁波仲裁委员会仲裁员、中国矿业说相符会法律专科委员会委员、深圳国际仲裁院中国矿业说相符会国际协调仲裁中央协调行家。

凝神于金融资本市场、私募投资基金、公司治理、公司并购重组、互联网金融及新闻网络等法律营业周围。对私募基金架构设计、私募基金风险防控、国有私募基金、产业投资基金等实务题目有深入钻研和独到见解。

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